我对2008法硕新增重要知识点的解析（2.0版）
各位永平法硕学员：
诚如我的《永平法硕10大专业课备考建议》中所言，法学学科已自成体系，每年变化（大纲+法律）不会超过1%，而这变化的1%中，真正出现在考题里的，又不会超过10%，所以关键是大家在掌握了前一年的那99%，而且那是一个系统的、整体的把握，这才是考试的核心与精华。
每年11月份前，我都会针对大纲与法律的变化进行总结和分析，通过“补充单”方式分享给学员，解决这些个新的考点，量不大，时间上完全没有问题，关键，是之前你的复习到为了没有！
这里，实际上也是想以2008年为例，来举例说明每年都会出现的大纲调整与法律变化对考研的影响，这里面的这些知识点，不仅仅是影响2009考生，而是影响后面历年的考生-除非有新法或新理论又对其做了修改！
2008年的法硕考试最大的变化就是《物权法》的颁布，所以，我要求大家在看本解析的时候，还要人手一份《物权法》，熟悉相关法律条文；另外，《物权法》有一些新制度改变了传统的法律概念，所以，在选用习题的时候最好用2007年之后出版的资料，如果是旧题目，也要考虑是否与《物权法》冲突，从而对习题本身作出修改。
所以，我希望你们坚持、坚持、再坚持，胜利就属于你了！！
永平法硕李志勇学长于秦皇岛
注：下面的资料来源于《永平法硕笔记》的“补充单”。
1. 用益物权物权的种类：
用益物权是以物的使用、收益为内容的定限物权，是对他人所有的物在一定范围内进行支配的他物权。
a. 传统民法理论认为，地上权、地役权、永佃权和典权等属于用益物权。
b. 依我国《物权法》规定，用益物权包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权（注意：地役权是个新概念，后文有论述）。
（注意：而《物权法》第117条的规定中，将用益物权的客体扩展为不动产和动产。其后以四章分别规定了上述四种用益物权，但并未规定动产用益物权的类型。《物权法》第117条的规定为动产用益物权留有余地，为法律的解释和发展提供了空间。）
2. 物权法的基本原则之平等保护原则（注：物权法基本原则，后来还进行了补充）
《物权法》第4条明确规定的基本原则，是民法中平等原则的具体化表现，其基本内容是国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
平等保护是指在物权受到侵害时，司法机关对各权利主体一体保护。（注意：平等保护并不是适用于所有的法律关系；并非指公有制经济和非公有制经济在国民经济中的地位或作用的平等。）
3. 公示、公信原则（理论难点，通过案例与习题加深理解）
所谓公示，是指以一定的方式使公众知悉物权变动的事实。
a. 物权存在的公示，为物权的静态公示。按各国物权法的规定，“占有”是动产物权存在的公示方式，国家不动产物权登记簿上所作的“登记”记载是不动产物权存在的公示方式。
b. 物权变动的公示，为物权的动态公示。按各国物权法的规定，“交付”是动产物权变动的公示方式，变更“登记”是不动产物权变动的公示方式。
所谓公信，又叫公信力，是指物权变动符合法定公示方式的就具有可信赖性的法律效力。
依公信原则，物权的存在与变动公示的，即发生权利存在与变动的效力，即使公示有瑕疵，善意受让人也不负返还义务。
4. 不动产物权的变动 (明确程序与含义，尤其是预登记制度，后来又结合相关行政法规做了完善)
(一)不动产登记：
《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。”
(二)登记机构的职责
(1)．查验；(2)．询问；(3)．登记；(4)．法律、行政法规规定的其他职责。
需要进一步证明的，登记机构可要求申请人补充材料，必要时可实地查看。
(三)不动产登记的类型
(1) 变动登记：不动产物权的设立、变更、转让和消灭等事项。
(2) 预告登记：物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。该登记又称“预登记”、“预先登记”。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
(3) 更正登记和异议登记：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。《物权法》第19条规定了更正登记和异议登记，该条还规定：不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。
5. 所有权的原始取得：善意取得制度 （尤其关注该制度的创新，不仅适用于动产）
一、所有权的原始取得
善意取得（变）：我国《物权法》第106条所规定的善意取得制度已突破了传统的作法，将不动产也纳入了善意取得的适用范围，且适用条件也相对宽松。
依该条规定，善意取得的适用条件为：
（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（2）以合理的价格转让；
（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
（注意：《物权法》颁布之前，对于善意取得一直停留在理论研讨的成程度，有各种学说，未见统一说法，确实历年法硕考试最爱考的知识点，直到106条将其法定统一。）
6. 遗失物、漂流物、埋藏物或隐藏物
《物权法》第107条专门对遗失物进行了规定：权利人有权追回遗失物；通过转让被他人占有时，权利人可以要求无权处分人赔偿损失，也可以在知道或应当知道受让人之日起二年内请求返还原物，如果受让人是通过拍卖或具有经营资格的人购买而来，则需向受让人支付所付费用（即“权利人优先但需支付对价”原则）。该规则对漂流物、埋藏物或隐藏物也适用。
7. 业主的建筑物区分所有权的特征
（1）复合性，由建筑物区分所有权、共有所有权及成员权等三要素构成。
（2）整体性，指区分所有权人的专有权、共同所有权及成员权三者共为一体不可分离。
（3）专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性：其一，区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权；其二，专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小；其三，区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。
（4）业主的建筑物区分所有权的客体是兼有独立用途部分和必要共同设施的建筑物。
8. 业主的建筑物区分所有权的内容
（1）、所有权：构成专有部分须具备两个条件：一是构造上的独立性，即“物理上的独立性”；二是利用上的独立性，即“功能上的独立性”。
（2）、共有权：共有部分包括建筑物专有部分之外的其他部分，如楼梯、电梯、屋顶、地下室等；还包括建筑物的附属建筑物和附属设施，如物业用房、配电室、车位、车库、道路、绿地、排水设备、消防设备、燃气管线、电缆、光缆等。
（3）、成员权：成员权通过业主大会行使，包括表决权、参与订定规约权、选举及解任管理者的权利等。
9. 建设用地使用权的取得与设立
建设用地使用权的客体包括国有土地和集体所有的土地，在不同客体之上设立的建设用地使用权的条件和程序是不同的。
（一） 以集体土地为客体的建设用地使用权限于兴办乡镇企业、乡(镇)村公共设施和公益事业，其使用权的取得必须报请有关政府部门批准，且不得转让、出租或抵押。
（二） 以国有土地为客体的建设用地使用权的取得方式有两种：
A. 通过土地使用权的出让、转让等方式取得，其中，出让是指从国家取得土地使用权，其方式包括招标、拍卖、协议等；转让是指从土地使用权人取得土地使用权；
B. 通过行政划拨的方式取得。
这两种取得方式的主要区别在于：
(1)性质不同。前者属于民事方式，后者属于行政方式。
(2)是否支付对价不同。前者属于有偿方式，需要支付对价—交付土地出让金或转让金；后者属于无偿方式，不需要支付出让金。
(3)取得的权利的内容不同。通过前种方式取得的土地使用权可进人市场，属于民法上可交易的财产范畴，可以转让、出租、抵押和继承；而通过后一种方式取得的土地使用权只能由权利人自己使用，而不能作如上处分。
(4)使用权存续期限不同。通过前种方式取得的土地使用权存在一定期限，期限届满后，未申请续展或续展未获批准，使用权即告消灭；而通过后一种方式取得的土地使用权是长期的或无期限的。
(5)适用范围不同。后者仅限于法律有明文规定的情形，如国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地等。除此之外的情形只能采取出让方式取得国有土地使用权。
无论通过哪种方式取得建设用地使用权，均应向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。
10. 宅基地使用权
含义：农村集体经济组织成员因建造自有房屋而依法对集体所有的土地享有的占有、使用的权利，是我国特有的一种用益物权。
特征：(1)宅基地使用权的主体限于农村集体经济组织成员。(2)宅基地使用权的内容限于建造、保有住宅及其附属设施。(3)宅基地使用权的客体限于集体所有的土地，换言之，宅基地的所有权归集体。(4)宅基地使用权的取得是无偿的且没有期限限制，故该权利具有福利性。
注意：根据现行法律的规定，宅基地使用权不得抵押，不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。但权利人出卖住房后，再申请宅基地的，不予批准。
11. 地役权 （精确把握其含义，尤其是其通过契约设定的特征）
（一）地役权的概念、特征
地役权是指不动产的权利人（如所有权或使用权人），为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利，如通行权、取水权、采光权、眺望权。（他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地）。
地役权的特征包括：(1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。(2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。(3)地役权的客体是他人不动产。(4)地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。(5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。(6)地役权具有从属性。地役权的从属胜意味着地役权不得脱离需役地而存在，不得单独处分，必须与需役地的所有权或使用权一同转移。
（注意：地役权与相邻关系的区别： (1)性质不同。地役权是一项独立的用益物权；相邻关系体现的则是所有权的延伸与限制。(2)产生依据不同。地役权基于当事人之间的合同而产生；相邻关系基于法律的规定而产生。(3)内容不同。地役权是当事人超出相邻关系限度而设定的权利，可以有偿，也可以无偿；相邻关系则是对相邻各方权利义务的最小限度的调节，通常是无偿的。(4)前提条件不同。地役权不以不动产相邻为条件；相邻关系则以此为条件。）
（二）地役权的设立
根据《物权法》的规定，地役权合同应当采取书面形式，地役权自地役权合同生效时设立。（注意：地役权登记不是生效必要条件，但地役权未经登记，不得对抗善意第三人。）
（三）、地役权的内容
地役权人权利：(1)按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。(2)在供役地内为必要的附属行为，如取水地役权可以在供役地通行。(3)在权利受到侵害时要求侵权人承担侵权的民事责任，如排除妨害或者消除危险、赔偿损失等。
地役权人义务：(1)行使地役权时应尽量减少对供役地权利人物权的限制。(2)维护为行使地役权而在供役地修建的设施并在不妨碍地役权行使的限度内允许供役地权利人使用这些设施。
12. 最高额抵押 （尤其注意其非特定性与非从属性的含义，后来大纲继续增加了其内容）
含义：在预定的最高债权额限度内，为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。
特征：(1)所担保的债权的不确定性；(2)适用范围的限定性；(3)非从属性---最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，除当事人另有约定外，最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭，最高额抵押权并不因此消灭。
13. 占有（增）占有的概念，类型和保护（物权法第241条至245条）
含义：占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。通说认为，占有是一种事实而不是权利。
分类：
（1） 依占有是否有法律上的原因或根据，分为有权占有与无权占有。二者的区别在于法律保护的程度不同。根据占有人的主观心理状态，无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而为之占有；恶意占有是指占有人知道或者应当知道自己没有合法根据而为之占有。只有善意占有人方可受到善意取得制度的保护。根据占有的手段，无权占有还可分为暴力占有与和平占有。
（2） 依占有人是否直接占有物分为直接占有与间接占有。直接占有即直接对物加以管领之占有；间接占有指虽不直接占有物，但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。如在租赁合同中，承租人为直接占有人，出租人为间接占有人。
（3） 依占有人是否具有所有的意思，占有可分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而为之占有；否则即为他主占有。
（注意：占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。）
14. 法与道德的冲突 （真题已经考过主观题）
（What）道德与法律最为重要，两者是社会关系调控的根本的规范，但是这两种基本的社会规范并不总是协调一致的，而是时常处于相互冲突之中。
（What-detail）法律与道德在日常法律适用中的冲突主要表现为情理与法理上的冲突。
情理与法理的冲突主要表现为合法不合理与合理不合法两种情况。
第一种情况是道德上不许可，但法律上是许可的。例如，根据法律上关于民事权利诉讼时效的规定，债权超过法定诉讼时效后，债权人就丧失了诉讼上的胜诉权，法律不再支持和保护其债权。但在道德上，“欠债还钱”是天经地义的道德义务。这就出现了合法不合理的冲突。
第二种情况是道德许可的，但法律上不许可。比如，关于安乐死的问题。从安乐死本身来说，它是符合人道主义的。但因为安乐死操作难等原因，我国法律对它仍持禁止态度。此外，还有见义勇为却触犯法律问题、大义灭亲反而获罪等都存在着道德与法律的碰撞。
道德与法相冲突往往出现两种结果：一是没有坚实社会基础的法律在道德面前修改或崩溃，适应道德的新法律产生；二是在法律的影响下，一些旧道德退出历史舞台，形成与法律相适应的新道德。
（Why）而这种冲突主要是由于道德和法律两种社会规范本身的差异造成的。
（How）解决冲突的措施：提高立法质量，尽量避免出现法律的漏洞，要最大限度地减少法律与道德进行不必要碰撞的几率。同时在宣传法律过程中，对旧道德进行批判，使道德与法律尽量吻合。
15. 唐朝重要的商事与经济立法
■均田法的施行：唐朝形成国家所有和私人所有两种土地所有制形式。国有土地主要有口分田、职分田和公廨田，私有土地主要有永业田和部分宅地。
唐律严格限制口分田的买卖；职分田是为官吏提供俸禄的用地；公廨田则是为各级国家机关提供办公经费的用地，也严禁私自买卖。
唐朝前期沿用隋制，以均田制为基础，实行租庸调法。租是田赋；庸是按人丁摊派的徭役。
唐德宗建中元年(780)，实行两税法。两税法的基本原则是量出制入。按每户的土地面积征收地税，按财产的多寡确定的户等征收户税，每年分夏秋两季征收。所有主户客户，不论定居行商，均须纳税，税额由资产和田亩数确定。两税法的推行，既增加了国家赋税收入，又削弱了大户的特权。它将当时各种捐税加以合并，简化了税制，以现居为定籍的办法，既有利于户籍整理，也有利于社会安定，缓和社会矛盾，对于稳定唐王朝的统治有一定作用。
■盐茶酒专卖制度：官府以控制盐的生产为主，在全国主要产盐地设四场、十监，负责盐的生产和统购。商人可向官府场监批发官盐，自由运销各地。除须向沿江河诸道交纳榷盐钱外，不再征税。为防止偏远地区盐商牟取暴利，设“常平盐”，即以必要的官运官销控制盐价。同时严禁私盐运销，设置十三巡院厉行缉私。
■对外贸易制度：法律对陆上贸易限制相当严格，但唐朝对海路贸易颇为开放，允许外商来华自由贸易，并在海路通商城市划定特定区域，名为“蕃坊”，供外来商人居住和营业。唐创建了市舶制度，贞观十七年(643)诏令，对外国商船贩至中国的龙香、沉香、丁香、白豆蔻四种货物，政府抽取百分之十的实物税，是中国历史上第一项外贸征税法令。武则天统治时期，在广州设置市舶使，是为国家首置外贸专职官署。
唐朝法定的市舶税有三种：一是“舶脚”，即船舶入口税；二是“抽分”，即抽取上述龙香等四宗货物的1／10税，上贡朝廷，故又称“进奉”；三是“收市”，即蕃货在市场上与中国商人贸易时征收的市税。
16 几个新增罪名的易错点与常考点
16.1 制造、销售枪支罪
a．本罪在客观方面表现为依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支，或者以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支，或者非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的行为。
b. 本罪的主体是特殊主体，仅限于依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业。
c. 以非法销售为目的。
16.2 妨害信用卡管理罪
a．刑法修正案（五）新增加罪名。
b. 客观条件：（1）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（2）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（3）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（4）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
c. 区别于：窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪--注：也是刑法修正案（五）新增加罪名。
16.3伪造国家机关公文、证件、印章罪
a．注意：仅限于“国家机关”的公文、证件、印章，所以本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动和信誉。
b. 主观要件：本罪往主观方面只能出于直接故意，间接故意和过失不构成本罪。如行为人盗窃某甲的手提包，意图偷窃钱财，没想到包中装有某甲单位的公文及甲的证件。如此，行为人只构成盗窃罪，不构成本罪。
16.4聚众斗殴罪
a. 为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的;
b. 其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。
c. 但并非所有参加聚众斗殴者均构成本罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成本罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子;所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成本罪主体（注：关于主犯与首要分子的区别与联系，永平法硕笔记已经有论述，在此不再重复，总之记住一点：兽药分子与主犯之间没有必然联系）
d. 犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。以此区别于“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”
16.6强迫卖淫罪
a. 这里的“他人”主要是指妇女，但也包括不满十四周岁的幼女和男性。
b. 加重情节：
（1）、强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
（2）、强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；
（3）、强奸后迫使卖淫的；
（4）、造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
c. 区别于“组织卖淫罪”
16.7嫖宿幼女罪（注：2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议，表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》，删除嫖宿幼女罪的规定）
a. 本罪的犯罪对角是特殊对象，不仅特殊在其是不满十四周岁的幼女，而且特殊在其为卖淫的幼女，如果行为人以欺骗手段对非卖淫的幼女实施奸淫行为的，则构成强奸罪且从重处罚。
b. 实践中，经常发生行为人引诱幼女卖淫，嗣后又加以嫖宿的现象，对之如何定性，不可一概而论。如果行为人引诱幼女卖淫与其嫖宿行为之间并无直接的手段与目的的关系。一般应对其引诱行为和嫖宿行为分别定性，即以引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪定罪，实行并罚。
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