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《永平法硕笔记（第六版）》2009年第7号补充单 发布时间：2009年10月
附：《永平法硕笔记（第六版）》补充单 [YPJM-2009-BGR-08-007]
【注】： 下列几个法律疑难问题都是法律初学者经常遇到的问题，也是很多考生问我的问题，我希望通过这几个问题的解答，抛砖引玉，提高大家的法律思维和掌握法律知识的特点。 1. 诉讼时效：当权利人知道其权利被侵害时，已超过最长诉讼时效时效20年的情况下，是否丧失了提起诉讼的权利，或者他如何挽回自己的损失。 【分析参考】： 先找到主要的法律法规依据。《民法通则》第137条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。” 通过看《指南》等教材或者习题，你们会发现： （1）超过20年，仍然有诉讼权，也就是说受害者仍然可以提起诉讼（等大家以后学了诉讼法之后，你就会发现提起诉讼的前提是哪些要件了，这些要件中是没有“时效”这一条的），法院也会受理。 （2）丧失胜讼权：既然丧失胜诉权，那为什么还要起诉？这是因为法院需要审查“是否真的”已过时效，如果确实属实，那就只能驳回起诉或驳回其诉讼请求；但如果发现没有过是时效，比如说，发现时间的起点计算错误，那就可以继续审理。 （3）他如何挽回自己的损失？大家这样问，从“根”上来说，是因为我们心里存在着“法律是万能的，法律最后总能解决纠纷”的思想。实际上，大家学过法理学就知道，法律只是解决我们生活中众多矛盾纠纷的“主要”武器但不是“唯一”武器。在法学上，将已过诉讼时效的债务称为“自然债务”，要想得到补偿，只能通过法律之外的途径。 既然说到这里，我就还要提醒大家关于诉讼时效的一个易错点： 诉讼时效届满后，债务人由于不知道时效规定或者明知道时效规定而自愿履行债务的，不得又以时效已过为由请求返还。就是说愿意还欠款，对方也接收了，债务人不能后悔，不能以对方超过诉讼时效而追回。 【启发】：对于任何法律疑难问题，大家一要重视法律条文，二要重视理论解说（如《指南》或辅导书的论述），三要重视习题训练。这些问题，在“永平法硕系列学习方法”中，都是多次强调的。另外，某些知识点，限于你们现在知识基础和知识范围，还无法解决，如解析中我提及的诉讼法的内容。 2. 第八章 法律渊源与法律分类--三.当代中国的法律渊源--6.特别行政区的法律--““特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。经全国人民代表大会常务委员会批准后生效”---怎样理解“备案不影响该法律的生效”；第二句与第三句是否矛盾？？ 【参考分析】： 在《永平法硕笔记》中，我特别强调了要注意宪法学习中几个常见法律词汇的差别，典型的就是：“领导”与“监督”；“备案”与“批准”；“批准”与“修改”。 我们这里简单说说国家立法中“备案”与“批准”。 先看看法律条文依据是什么？《香港基本法》第17条规定：“香港特别行政区享有立法权。 香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。 全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。” 看完全文，大家还额外知道了一项特别的制度：“发回”，从而知道了我们的最高立法机构通过一种“折中”的途径来保持对香港立法权一定程度的控制，又不至于影响香港立法的自主性。这就是立法的艺术与技巧。 所谓“备案不影响该法律的生效。”意思很明确，就是即使没有备案，我的法律一样按时生效（如：立法会通过之日起生效或发布之日起生效等，与备案与否没有关系）。 大家会问，这里对备案用的词语是“必须”，那么如果没有备案会有什么法律后果？其实这就是另外一个问题，已经超出了考研的范围。 至于后面那句“经全国人民代表大会常务委员会批准后生效”，估计是断章取义了，没有前后文，肯定不是指“特别行政区的立法机关制定的法律”。我倒是无意中发现《香港基本法》“附件一”中有一句话“七、二００七年以后各任行政长官的产生办法如需修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会批准。”但显然，这里“批准”的对象是“修改行政长官的产生办法”。 【启发】：除了前面说的几点外，这里再强调一点：看法律条文也罢，看教材也罢，都不能机械地理解字面，孤立地理解含义，而是更要理解字面背后体现的法律关系与立法目的，要联系前后文。 3. 第十章 法律解释与法律推理--第一节四.当代中国的法律解释--“当出现发条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释” 什麽是法条竞合？ 【参考分析】： 什么是法条竞合？在“永平法硕”网站说法律学习方法的时候 （1） 多次强调过要用对比的方法（甚至包括选择法律硕士院校），不对比，常常看不出门道，抓不住考点，得不出结论。所以，我希望大家对比一下刑法学里“法条竞合”与“想象竞合犯”。（这里我就不具体讨论了）。 （2） 对于疑难问题，我在网站还强调过法律硕士考生要熟练适用google与百度等搜索引擎。其实“法条竞合”的问题，大家会看到很多人在讨论，在解答，在分析，有习题，并有活生生的案例。我希望大家去做了。 法律学习不可一蹴而就，也是一个知识积累的问题，所以我说过：在不同的阶段，读同一本教材（如《法硕指南》），其理解和体会是不一样的。 什么是法条竞合？我在此举个明显的例子： 如我国刑法规定了盗窃罪，一般情况下普遍适用。同时又规定了盗窃枪支、弹药罪，属于特别规定。如果一个人盗窃了一只价值10万元的狙击步枪，显然也符合盗窃罪的要件，也符合盗窃枪支弹药罪的要件，但实际上，我们在刑罚上对竞合犯选择对社会关系侵犯性质严重的罪定罪，一般适用特别法，仅仅定盗窃枪支、弹药罪而非盗窃罪。 为什么会出现这种现象，就在于社会现实生活的复杂性，立法者为了严密法网，就会在立法上采取多重、交叉的立法方式，于是，在法律条文的设置上就呈现了一种错综复杂的规定，在法律与法律之间，法律条文与法律条文之间就出现了一种“竞合”类似于“重复”的现象。在这种情况下，一般适用原则是特别法优于普通法，特别条款优于普通条款，重法优于轻法，从而排除普通法、普通条款和轻法的适用。 【启发】：希望大家灵活掌握对比学习法与借助网络查询解决疑难的方法，在实践中提高能力、拓展知识面和提高法律思维。 4. 法理学第十二章.第二节法律制裁--二.法律制裁的种类--责令具结悔过 什麽是“责令具结悔过” 简单说，就是写“检讨书”“悔改书”。为了给大家更直观的感觉，下面给大家看一个样本（司法实践中格式不限）： （略） |
