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《永平法硕笔记（第五版）》第07号补充单 发布时间：2010年3月5日 13时28分
第一部分：本期法律条文阅读（《中华人民共和国合伙企业法》）： http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2006-08/28/content_371399.htm 【注：新修订的《中华人民共和国合伙企业法》自2007年6月1日起施行。】 第二部分：2009年法硕大纲民法新增主要知识点解析 1. 我国民法的渊源 （结合法理学中法的渊源，部门法和中国立法体系等知识点一起理解） A．制定法：宪法，法律（注意：在我国，因为没有统一的民法典，民事基本法是《民法通则》，另外还有《合同法》等单行法以及其他其他法律中的民法规范），行政法规，地方性法规，部门规章等；最高人民法院的指导性文件（包括各种司法解释，案件批复等）；国际条约与国际惯例。 B．非制定法：判例，民事习惯，学理，国家政策等，是否具有法律约束力还需满足特定条件。 2. 我国的企业法人与非企业法人划分法 （重点关注有中国特色的非企业法人） 非企业法人：主要从事非经营活动，并不以营利为目的的法人，包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人。【注意：只要是法人，就具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有权利和承担民事义务，无论是企业法人与非企业法人。】 非企业法人的设立： 1、国家机关法人从组建完成之日起，取得法人资格。 2、事业单位法人设立程序有两种情况：一种是具备法人条件的事业单位，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格，另一种是具备法人条件，但只有在经核准登记后，才具有法人资格。 3、社会团体法人设立的程序。原则上社会团体取得法人资格均需登记，登记的主管机关是国家民政部和县级以上地方各级民政部门。但在法律、行政法规另有规定的情况下，无须登记，自社会团体组建完成后即具有法人资格。【注意与传统的“社团法人”的区别----“社团法人”对应的概念为“财团法人”，牢记财团法人的公益性，典型的如各类基金会】 3. 合伙企业 （重点，尤其是合伙企业中的民事责任问题，具有不同于一般的企业或单独的自然人的特点，牢记我国合伙企业的两种类型：普通合伙与有限合伙） 主要法律依据为《中华人民共和国合伙企业法》，大家可以自己上网下载 A. 两个基本概念： 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。《合伙企业法》中对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 B．有限合伙的几个特殊点（注： 有限合伙是该法修订后新引进的制度） （1）有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。 （2）有限合伙人不得以劳务出资。 （3）有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。 （4）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 （5）有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易。 （6）有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。 （7）有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿 （8）第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。 （9）新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。 （10）有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。 （11）普通合伙人与有限合伙人身份在一定条件下可以转化。 【注：第8条的特点可以结合“表见代理”知识点一起学习】 5. 表见代理 （历年重点，以前的《法硕指南》已经涉及，2009年之后论述更系统） 【注意：任何一个重要的民法基本概念，都要从如下5个方面加以考量，尤其是立法目的具有理论性和指导性，能够帮助大家更好地理解整个法律制度，避免断章取义和望文生义，往往在学习中被法硕考生忽视】 表见代理的概念：行为人虽然没有代理权，但是第三人有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由被代理人（本人）承担。也可以表述为：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。 表见代理立法目的：通过保护善意第三人的机制来维护交易秩序与交易安全。 表见代理的构成要件： （1）、表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生； （2）、行为人有被授予代理权的外表与假象； （3）、相对人有合理的理由相信无权代理人的代理权； （4）、相对人主观上是善意无过错的，他是基于合理信任而与之为法律行为。 表见代理法律后果： （1）．表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。《中华人民共和国合同法》第48条第1款规定：行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担民事责任。第2款规定：相对人可以催告代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知对方的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而《合同法》第49条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第48条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。 （2）．本人(被代理人)对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。 （3）．代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。 （4）．无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。 常见情形（可以用baidu查询2-3个此类典型案例，理解会更深刻）： （1） 授权表示而非真实授权 （2） 授权权限未有效告知 （3） 授权期限未有效告知 5．被继承人债务的清偿（重点，继承法往往可以与物权法，债权法等综合出题） A. 被继承人债务：严格区分个人债务与家庭共同债务 B. 被继承人债务的清偿原则（熟悉《继承法》相关法律条文）： （1）以接受继承为前提的原则。即承认只有在接受继承时，才依法承担被继承人的债务，这是权利义务相一致的原则的体现。依我国《继承法》的规定，继承人负有为被继承人缴纳应缴税款和偿还债务的义务。当然，如果继承人放弃了继承的权利，也就可以不承担这一义务。 （2）限定继承原则。是指继承人所承担的清偿被继承人生前所欠的税款和债务的义务，仅以其继承遗产的实际价值为限。超过遗产实际价值的部分，继承人不负清偿的义务。当然，如果继承人自愿承担偿还义务，法律也并不禁止，而且偿还后继承人不得以自己不知道只应承担有限清偿义务而要求返还超过遗产实际价值的那部分。故亦称“有限清偿原则”。 （3）特留、必留份原则。由于“养老育幼”原则是我国《继承法》的基本原则之一，故如果被继承人的继承人中有缺乏劳动能力，又无生活来源的人的话，即使遗产不足以清偿税款和债务，也得先为缺乏劳动能力，又无生活来源的人，保留适当的遗产，然后才能按法律规定的清偿顺序进行清偿。 （4）有序清偿的原则（清偿债务优于执行遗嘱）。先应由法定继承人以其所得遗产予以偿还；如若仍不足偿还时，剩余债务再由遗嘱继承人和遗赠受领人按比例用所得遗产偿还；另外，在分割遗产时，应先清偿税款和债务，然后才谈得上执行遗嘱中关于遗赠的内容问题；如果清偿后遗产已所剩无几，自然遗赠也就失去了效力。 第三部分：经典习题一例 l997年1月4日，被告吴某的丈夫张某因购毛竹，向原告邓某的丈夫鞠某借款1．15万元，并向鞠某出具借条一份。 A．鞠某去世后，其法定继承人继承债权，并以共有人身份向张某的法定继承人主张权利，符合法律规定，应予支持 B．鞠某与张某之间是一种合同法律关系。合同的双方当事人均已死亡，所以，合同关系自然解除，鞠某的继承人无权继承债权 C．张某继承人继承遗产的遗产应当是扣除借款之后所剩的财产 D．公民的权利和义务是一致的，继承人在继承了被继承人财产权利的同时，也要承担偿还被继承人债务的义务，因此，张某的继承人以张某所剩下的遗产偿还债务 [答案]ACD 要想心中有底，就得严格按照复习计划执行！ |
